Перейти к основному содержанию

Статья 234 ТК РФ. Обязанность работодателя возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться

Новая редакция Ст. 234 ТК РФ

Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате:

незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу;

отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе;

задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника;

абзац пятый утратил силу.

Комментарий к Статье 234 ТК РФ

Во всех случаях, когда работодатель незаконно лишил работника возможности трудиться, он должен возместить ему средний заработок.

Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате:

1. Незаконного отстранения работника от работы.

Под отстранением от работы понимают временную приостановку или недопущение к работе работника по распоряжению работодателя. Отстранение от работы считается незаконным, если оно произведено с нарушением установленных законодательством требований (по основаниям, срокам).

Так, трудовое законодательство предусматривает следующие законные основания отстранения от работы, которое может производиться как уполномоченными на это органами, так и непосредственно работодателем.

Работодатель обязан не допускать работника к исполнению трудовых обязанностей, а если работник уже приступил к ним, то отстранить от работы в следующих случаях:

- появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения.

Факт нетрезвого состояния (наркотического или токсического опьянения) может быть подтвержден как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, например объяснениями очевидцев. При этом свидетельские показания должны быть оформлены актом, составленным с участием представителя профсоюза, если работник, отстраненный от выполнения трудовых обязанностей, является его членом;

- непрохождения в установленном порядке обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда.

Обязанность работника обучаться безопасным методам и приемам выполнения работы, проходить инструктаж по охране труда, стажировку на рабочем месте и проверку знания требований охраны труда прямо закреплено в статье 214 ТК;

- не прохождения в установленном порядке обязательного предварительного или периодического медицинского осмотра.

Так, ТК предусматривает обязанность работников определенных профессий проходить предварительные, то есть при поступлении на работу, и периодические медицинские осмотры - обследования (работники, занятые на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, водители, врачи, воспитатели, повара, продавцы и пр.).

В случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой;

- при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

- по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами (например, по требованиям органов и должностных лиц федеральной инспекции труда; органов Госсанэпиднадзора; по постановлению судьи, вынесенного по ходатайству, возбужденному с согласия прокурора дознавателем (следователем) и др.), и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе. При этом указанный выше перечень оснований отстранения, предусмотренный ТК, не является исчерпывающим. Законами и иными нормативными правовыми актами могут быть предусмотрены и другие случаи, при которых работодатель обязан отстранить работника от выполнения им своих трудовых обязанностей.

В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (например, п. 5 ст. 18 Федерального закона "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" от 23 ноября 1995 г. N 175-ФЗ (с последующими изменениями) предусмотрено, что работникам, не участвующим в забастовке, но в связи с ней не имевшим возможности выполнять свою работу, оплата простоя не по вине работника производится в порядке и размерах, предусмотренных законодательством о труде. Работодатель вправе переводить этих работников на другую работу в порядке, предусмотренном законодательством о труде (простой не по вине работника).

В случае незаконного отстранения от работы работнику выплачивается средний заработок за все время отстранения.

2. Незаконного увольнения работника.

Трудовой кодекс РФ предусматривает основания прекращения трудового договора, которыми являются, в том числе соглашение сторон, истечение срока трудового договора, инициатива работника ("по собственному желанию"), инициатива работодателя и пр.

По инициативе работодателя трудовой договор может быть расторгнут в следующих случаях: ликвидация организации; сокращение численности или штата работников организации; несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе (по состоянию здоровья, недостаточной квалификации); смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера); неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей (если он имеет дисциплинарное взыскание), однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей, совершение работником виновных действий и прочее.

Иными словами, работника могут уволить без его согласия, и не исключено, что работодатель при этом нарушит закон.

Так, говоря об увольнении по пункту 5 статьи 81 ТК (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание), следует, прежде всего, обратить внимание на то, что учитываются только те случаи нарушений (неисполнения) - имеется в виду более одного нарушения, - которые допущены в данной организации и за которые работник был уже привлечен к дисциплинарной ответственности (выговор, замечание) именно у данного работодателя. При этом от мер дисциплинарного взыскания следует отличать меры дисциплинарного воздействия (лишение премии, сокращение отпуска на число дней прогула и пр.). В пункте 5 статьи 81 ТК имеются в виду случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение правил внутреннего распорядка, должностных инструкций, положений, приказов администрации, технических правил и т.п.), например, разглашение коммерческой тайны, выпуск брака по вине работника, нарушение каких-либо условий трудового договора и прочее.

Тем не менее нарушения трудовой дисциплины - наиболее "опасные" случаи неисполнения упомянутых обязанностей работника. К таким нарушениям относятся: отсутствие работника без уважительных причин на работе в пределах и более четырех часов в течение рабочего дня (а также нахождения без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, отдела и т.п.); отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей и пр.

Неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей тогда является основанием для увольнения работника, когда оно допущено без уважительных причин. Закон не устанавливает заранее перечень этих уважительных причин, что и не является возможным. На практике уважительными причинами признаются такие случаи неисполнения, которые связаны, например, с болезнью работника, необходимостью ухода за больным ребенком, с заранее непредвиденными жизненными обстоятельствами (смерть близких, авария водопровода в квартире и пр.). В любом случае работодатель всегда должен точно установить отсутствие уважительных причин неисполнения.

Для правильного увольнения по пункту 5 статьи 81 ТК важное значение имеет формулировка приказа об увольнении. Например:

г. Москва

27 марта 2006 года

Приказ N ____

1. Кожанову Светлану Матвеевну, продавца, уволить за систематические нарушения трудовой дисциплины, выразившиеся в опозданиях на работу.

2. Главному бухгалтеру обеспечить производство расчета с С.М. Кожановой в установленном порядке.

3. Начальнику отдела кадров выдать С.М. Кожановой трудовую книжку, оформленную в соответствии с законодательством.

4. Ознакомить С.М. Кожанову с настоящим приказом под расписку.

Основание: докладные об опозданиях С.М. Кожановой от 17 февраля 2006 года, 22 февраля 2006 года, 6 марта 2006 года; объяснительные С.М. Кожановой, согласие профкома от 10 марта 2006, п. 5 ст. 81 ТК.

Директор ООО

А.Н. Свищев

В отличие от правил пункта 5 в пункте 6 статьи 81 ТК речь идет о таком основании увольнения работника как однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. Прежде всего, речь идет о прогуле. Прогулом судебная практика считает (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2):

- невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

- нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места.

Важно выяснить, суммарно ли работник отсутствовал на работе более 4 часов (например, приходил и уходил, а в сумме время отлучки превысило 4 часа) или подряд (например, опоздал на 4,5 часа, ушел с работы за 5 часов до окончания рабочего дня и т.п.). Отсутствие более 4 часов подряд тогда является основанием увольнения, когда оно допущено без уважительных причин (подп. "б" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2);

- оставление работы без уважительных причин работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию (по п. 3 ст. 77 ТК);

- оставление работы без уважительных причин до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по пункту 3 статьи 77 ТК;

- оставление без уважительных причин работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК).

Частными случаями прогула также являются:

- самовольный, без разрешения администрации, уход работника в отпуск (основной, дополнительный), хотя бы и в сроки, определенные графиком отпусков;

- самовольное, без согласования с администрацией, использование дней отгула (положенных, например, за работу в выходные дни).

При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении, и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью 4 статьи 186 ТК и статьей 9 Закона РФ от 9 июня 1993 года N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов" дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов);

- невыход на работу после перевода работника на новую работу, произведенного работодателем в полном соответствии с действующим законодательством (п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2).

Однако если перевод будет признан судебными органами незаконным, то увольнение работника не может считаться обоснованным и он должен быть восстановлен на прежней работе (п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2).

Следует обратить внимание на то, что прогул означает неявку без уважительных причин на работу либо на рабочее место. При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части 6 статьи 209 ТК рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Если же работник не явился на мероприятия, не связанные с работой (хотя они и проводятся в рабочее время), то это не может служить основанием для увольнения (например, работник не вышел на какое-то общественное мероприятие, работница не явилась на презентацию нового изделия данной организации и т.п.).

На практике встречаются определенные трудности в следующих частных случаях неявки на работу:

- неявка на работу в связи с административным арестом работника (например, за хулиганство). Такая неявка не может служить основанием для увольнения;

- неявка на работу в связи с помещением работника в медицинский вытрезвитель. Такая неявка рассматривается судебной практикой как основание для увольнения;

- неявка на работу в выходной день, хотя приказ о привлечении данного работника к работе в выходной день был издан в соответствии с законодательством. Такая неявка может служить основанием для увольнения;

- неявка на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья, если даже перевод работника на такую работу был осуществлен работодателем в установленном порядке. Такая неявка не может служить основанием для увольнения по пункту 6 статьи 81 ТК.

Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным.

В качестве однократного грубого нарушения работником своих трудовых обязанностей, послужившего для его увольнения, может быть совершение работником по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий (подп. "г" п. 6 ст. 81 ТК).

Применяя правила пункта 7 статьи 81 ТК (совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя), нужно учесть, что по данному основанию могут быть уволены только работники непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности (например, прием, хранение, транспортировка, распределение такого имущества и т.п.). При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты доверия к ним и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (например, продавец продовольственного магазина был задержан в другом магазине, куда он зашел в свой выходной день, при выносе без оплаты пакета молока и был оштрафован за мелкое хищение (п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2)).

Аморальный проступок, упомянутый в пункте 8 статьи 81 ТК (совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы), может выразиться в сквернословии, в непристойных приставаниях к женщинам в общественных местах, в появлении в нетрезвом состоянии среди учащихся, хотя и вне образовательного учреждения. Следует учесть, что по пункту 8 статьи 81 ТК допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью (например, учителя, преподаватели образовательных учреждений, мастера производственного обучения, воспитатели детских дошкольных учреждений и т.п. (п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2)). С другой стороны, руководителя организации (хотя он, безусловно, определенные воспитательные функции и осуществляет) по данному основанию увольнять нельзя.

По пункту 9 статьи 81 ТК (принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителем и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации) могут быть уволены:

1) руководитель (его заместители) и также главный бухгалтер организаций (в том числе и коммерческих и некоммерческих);

2) руководители филиалов и представительств организации. Однако руководители иных подразделений организации (например, цехов, корпусов, отделений, участков и т.п.) в пункте 9 статьи 81 ТК не имеются в виду;

3) упомянутые выше руководители лишь в той мере, в какой они приняли решения:

а) являющиеся необоснованными (например, без должного экономического анализа, без изучения последствий решения, без учета выгод и потерь организации и т.п.);

б) повлекшие за собой нарушение сохранности имущества организации (например, при передаче его в качестве займа организации, являющейся заведомо банкротом), неправомерное использование имущества организации (например, для строительства личного особняка) или иной ущерб организации (например, при получении банковского кредита на явно невыгодных условиях и т.п.).

При этом все упомянутые действия должны быть установлены (равно как и последствия, которые они повлекли) в установленном порядке. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда руководитель (иные указанные выше лица) бездействовал (т.е. не принял должного решения), что повлекло ущерб имуществу организации.

Руководитель организации (независимо от организационно-правовой формы и формы собственности), его заместители, а также руководители филиалов и представительств (но не иных подразделений организаций, например цехов, корпусов и т.п.) могут быть уволены:

- за однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей (в отличие от рядовых работников, которые могут быть уволены по пункту 5 статьи 81 ТК при неоднократном неисполнении трудовых обязанностей) (п. 10 ст. 81 ТК);

- даже если такое нарушение не повлекло за собой тяжелых последствий для организации. С другой стороны, по пункту 10 статьи 81 ТК не может быть уволен главный бухгалтер организации.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, когда увольнение работника по инициативе работодателя является законным и обоснованным.

3. Незаконного перевода работника на другую работу.

Перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, то есть изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией, допускается только с письменного согласия работника.

При этом не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.

В определенных случаях закон обязывает работодателя перевести работника на другую имеющуюся работу. Так, работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. Трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 ТК, и такое увольнение работника считается законным лишь:

- при отказе работника от перевода либо,

- при отсутствии в организации соответствующей работы.

Согласно статье 74 ТК в случае производственной необходимости работодатель имеет право переводить работника на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Такой перевод допускается для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника. При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Продолжительность перевода на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

С письменного согласия работник может быть переведен на работу, требующую более низкой квалификации.

Перечень случаев производственной необходимости, упомянутых выше (в соответствии со ст. 74 ТК), - не исчерпывающий. В частности, такие работы допускаются для проведения неотложных погрузочно-разгрузочных работ для ликвидации последствий общественного бедствия, эпидемий и т.д.

Главное, что эти случаи носят чрезвычайный, исключительный характер и не могут быть устранены в обычном порядке.

Временный перевод на другую работу допускается лишь в тех случаях, когда производственная необходимость складывается именно для данного работодателя. Иначе говоря, производственная необходимость, возникшая, например, в других унитарных предприятиях, не дает права работодателю прибегать к временному переводу по статье 74 ТК, даже если эти предприятия принадлежат одному и тому же учредителю. С другой стороны, допускается перевод по статье 74 ТК на работу на другое предприятие, если выполнение работ на этом предприятии имеет исключительное значение именно для данного предприятия. Например, если срочно не ликвидировать последствия производственной аварии на унитарном предприятии-партнере, неизбежно наступит простой в ООО. Поэтому директор ООО вправе издать приказ о переводе своих работников на работу на это предприятие. Главное, чтобы это предприятие находилось в том же населенном пункте, что и само ООО. Если же такое предприятие находится в другой местности, то даже временный перевод на другую работу по производственной необходимости допускается лишь с согласия самих работников.

Если работодатель принимает меры для предотвращения простоя, гибели или порчи государственного имущества и т.п., то он вправе воспользоваться статьей 74 ТК. Однако, когда простой уже наступил, когда имущество уже испорчено и т.д., прибегать к переводу по статье 74 ТК - неправомерно.

Следует иметь в виду, что простоем является полная приостановка работы как всего предприятия, так и его отдельных цехов, участков, отделений, иных подразделений, находящихся в данной местности, сопровождающаяся временным высвобождением работников. Не имеет значения причина простоя (отсутствие сырья, недопоставки комплектующих деталей партнерами, выход из строя станков, оборудования и иные обстоятельства экономического, технологического, технического и организационного характера). Во всех этих случаях нужно руководствоваться нормами ст. 74 ТК.

Частным случаем производственной необходимости является замещение отсутствующего работника. Однако этот частный случай имеет ряд особенностей:

а) срок перевода для замещения отсутствующего работника не может превышать 1 месяца в течение календарного года;

б) в случае такого перевода работодатель должен учитывать квалификацию переводимого. Если в связи с переводом для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место, работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу части 3 статьи 74 ТК может быть осуществлен только при наличии письменного согласия работника (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2);

в) перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника возможен в ситуации, когда работник, постоянно занимающий эту должность, отсутствует именно временно (например, по болезни, из-за учебного отпуска и т.д.), и может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2).

На практике вызывает определенные трудности вопрос о сроках временного перевода по производственной необходимости. Пока не только малоопытные руководители негосударственных организаций, но и опытные работники государственных унитарных предприятий допускают в этом вопросе ошибки. Наиболее часто полагают, что нельзя переводить более чем на один месяц раз в год. Между тем Верховный Суд Российской Федерации давно разъяснил: поскольку закон ограничил возможность перевода по производственной необходимости лишь сроком, а не количеством переводов, следует иметь в виду, что такой перевод в пределах месячного срока может иметь место неоднократно. Иначе говоря, директор, например ООО, в случае ликвидации последствий производственной аварии может перевести инженера грузчиком на 1 месяц. Если работник через месяц потребует, чтобы его вернули к прежней работе, директор ООО обязан это требование удовлетворить. Однако, если последствия аварии еще не ликвидированы, директор ООО имеет право через день вновь перевести инженера на работу грузчиком, и это не будет нарушением закона. Но срок перевода для замещения отсутствующего работника не может в общей сложности превышать одного месяца в течение календарного года, хотя такой перевод также может иметь место неоднократно (например, два раза по полмесяца и т.д.).

Важнейшее отличие временного перевода от постоянного перевода состоит в том, что временный перевод работника на другую работу в связи с производственной необходимостью возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях; с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе; работа не должна быть противопоказана работнику по состоянию здоровья и должна соответствовать его квалификации (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2).

Размер оплаты труда переведенного работника должен быть не ниже среднего заработка по прежней работе. Однако если работник заработал больше, чем средний заработок, ему эту большую сумму следует выплатить, так как в этом случае действуют общие принципы оплаты труда.

Как отмечалось выше, временный перевод без согласия работника возможен только для предотвращения простоя, однако если простой уже стал фактом, прибегать к такому переводу работодатель не вправе.

Говоря об оплате труда переведенных в случае простоя работников, следует учесть, что ее размер зависит от того:

а) выполнил ли переведенный работник нормы выработки (на новом месте работы) или нет. Если нормы выработки выполнены, то сохраняется средний заработок по прежней работе, независимо от более низких расценок на новой работе. Если эти нормы не выполнены, за работником сохраняется тарифная ставка (оклад) по прежней работе;

б) работает ли работник на сдельно или повременно оплачиваемой работе (после перевода). В случае перевода на повременно оплачиваемую работу за работником сохраняется тарифная ставка (оклад) по прежнему месту работы. Это же правило действует даже в случаях, когда объем выполняемой работы значительно меньше, чем на основной работе.

Хотя временный перевод для замещения отсутствующего работника возможен с соблюдением правил статьи 74 ТК, все же одно существенное отличие от других случаев временного перевода по производственной необходимости он имеет. Дело в том, что временный перевод для замещения отсутствующего работника возможен только с учетом квалификации работника. Лишь если сам работник не возражает (иначе говоря, согласен) против перевода на неквалифицированную работу, администрация может перевести работника без учета его квалификации. Согласие работника должно быть получено в письменной форме (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2).

Если для назначения на должность в государственном или муниципальном предприятии необходимо решение вышестоящего органа исполнительной власти, то работник переводится на место ВРИО по должности на время, до принятия этого решения руководителем предприятия. В случае его неутверждения на этой должности работнику предоставляется прежняя или равноценная работы.

Временное заместительство - разновидность временного перевода на другую работу, по общему правилу оно применимо лишь к служащим, должностным лицам, а не к рабочим. Временное исполнение обязанностей по должности отсутствующего работника возлагается на другого работника приказом руководителя.

г. Москва

10 апреля 2006 года

Приказ N ____

В целях замещения находящегося в командировке экономиста отдела труда Щеглова В.К. и обеспечения своевременного начисления заработной платы работникам ОАО "Метелица" приказываю:

1. Лужина Игоря Александровича, экономиста отдела учета затрат, перевести на должность экономиста отдела труда на срок до 28 апреля 2006 года.

2. Оплату труда И.А. Лужина производить по фактически выполняемой работе, с выплатой разницы между окладами по основной и замещаемой должностям.

3. С настоящим приказом ознакомить И.А. Лужина под расписку. Основание: докладная главного экономиста, ст. 74 ТК.

Генеральный директор

ОАО "Метелица"

Т.О. Будин

Нужно обратить внимание на то, что разница между фактическим окладом замещающего работника и его постоянным окладом доплачивается при условии, что замещающий работник не является штатным заместителем отсутствующего работника (например, заместителем руководителя филиала, цеха, участка и т.д.).

С другой стороны, если фактический оклад замещающего меньше, чем основной его оклад, то сохраняется последний, иначе были бы нарушены правила ст. 74 ТК.

Незаконным переводом работника на другую работу является перевод работника с нарушением установленных трудовым законодательством правил, указанных выше.

4. Отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе.

Трудовые споры о восстановлении на работе, независимо от оснований увольнения, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате времени вынужденного прогула либо выплате разницы в заработной плате за время вынужденного прогула рассматриваются непосредственно в суде (ст. 391 ТК).

При этом государственный инспектор труда также вправе предъявлять работодателям обязательные для исполнения предписания о восстановлении нарушенных прав работника (статьи 357, 373 ТК).

5. Задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника.

Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет.

6. Других случаев, предусмотренных федеральными законами и коллективным договором.

Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по пункту 1 статьи 81 ТК в связи с ликвидацией организации.

Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек - признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч. ч. 3 и 4 ст. 394 ТК).

Если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку причины увольнения, суд в силу части 5 статьи 394 ТК обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой ТК или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

В случае доказанности того, что неправильная формулировка причины увольнения препятствовала поступлению работника на другую работу, суд в соответствии с частью 6 статьи 394 ТК взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула.

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу, кроме случаев, когда коллективным договором предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы и при условии, что это не ухудшает положение работника (ч. ч. 3 и 6 ст. 139 ТК, абзац 1 пункта 3, пункта 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213).

Расчет среднего заработка

Чтобы рассчитать средний заработок, необходимо определить:

- расчетный период;

- количество рабочих дней в расчетном периоде;

- сумму выплат, которую получил работник в расчетном периоде.

Как определить расчетный период?

Расчетный период - это 12 календарных месяцев, предшествующих моменту выплаты работнику среднего заработка (например, вынужденному прогулу) (ст. 139 ТК).

В коллективном договоре могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников (ст. 139 ТК).

Как трактовать понятие "12 месяцев, предшествующих моменту выплаты", Трудовой кодекс РФ не объясняет.

Следует ли под "моментом выплаты" понимать дату выплаты в соответствии с Правилами трудового распорядка, трудовым или коллективным договором либо дату фактической выплаты (если выплата была задержана)?

Положение усугубляется еще и тем, что статья 136 Трудового кодекса устанавливает, что заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца.

По разъяснениям Минтруда России, момент выплаты - это установленный на предприятии день выплаты заработной платы (например, 1-е и 16-е число каждого месяца).

Тогда, например, если вынужденный прогул работника был с 8 по 10 июля 2003 года, моментом выплаты будет 16 июля 2003 года, а в расчетный период войдет время с 16 июля 2002 года по 15 июля 2003 года.

В данном случае при исчислении среднего заработка бухгалтер столкнется с большими неудобствами: придется определять заработную плату работника за период с 16 по 31 июля 2002 года и с 1 по 15 июля 2003 года.

В данной ситуации специалисты Минтруда России дают такой совет.

Чтобы упростить расчеты, предприятие может в качестве расчетного периода принять 12 календарных месяцев (с 1-го по 1-е число), предшествующих событию, с которым связана выплата среднего заработка (в данном случае вынужденному прогулу). Такую возможность предоставляет статья 139 Трудового кодекса РФ. То есть в нашем примере расчетным периодом будут 12 месяцев с 1 июля 2002 года по 1 июля 2003 года, то есть июль - декабрь 2002 года и январь - июнь 2003 года.

Такая замена расчетного периода не может существенно отразиться на величине сохраняемой заработной платы и, следовательно, положение работника не ухудшит.

Как определить количество дней в расчетном периоде?

После того как вы определили расчетный период, для расчета среднего заработка необходимо подсчитать количество рабочих дней в этом периоде.

Порядок расчета количества дней в расчетном периоде зависит от того, все дни, включаемые в расчетный период, отработал работник или нет.

Если расчетный период отработан работником полностью, вам необходимо определить количество рабочих дней в расчетном периоде по календарю пятидневной рабочей недели.

При определении количества рабочих дней праздничные и выходные дни не учитываются.

Пример.

Работника ООО "Пассив" А.Н. Иванова с 7 июля 2003 года неправомерно отстраняют от работы. За это время Иванову выплачивается средний заработок.

В расчетный период включаются 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу. Предположим, что расчетный период Иванов отработал полностью. Тогда общее количество рабочих дней расчетного периода составит:

Месяцы расчетного Фактическое

периода количество

рабочих дней

2002 год

июль 23

август 22

сентябрь 21

октябрь 23

ноябрь 20

декабрь 21

2003 год

январь 20

февраль 19

март 20

апрель 22

май 19

июнь 20

Всего 250

Расчетный период может быть отработан работником не полностью. Так, в расчетный период не включаются дни, в которые:

- за работником полностью или частично сохранялась средняя заработная плата (например, период отпуска, командировки и т.д.);

- работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

- работник находился в отпуске без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК);

- работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства (ст. 262 ТК);

- работнику предоставлялись дни отдыха (отгулов) в связи с работой сверх нормальной продолжительности рабочего времени;

- работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника (например, из-за приостановки деятельности организации или цеха);

- работник не участвовал в забастовке, но в связи с ней не имел возможности выполнять свою работу.

Если расчетный период отработан не полностью, то необходимо подсчитать количество отработанных рабочих дней в расчетном периоде по календарю пятидневной рабочей недели.

Вернемся к предыдущему примеру.

Предположим, что Иванов в августе 2002 года находился в отпуске и отработал всего 3 дня, в январе 2003 года болел и отработал всего 10 дней, в мае 2003 года был в учебном отпуске и отработал всего 2 дня.

В этом случае количество рабочих дней в отчетном периоде составит:

Месяцы расчетного Фактическое

периода количество

рабочих дней

2002 год

июль 23

август 3

сентябрь 21

октябрь 23

ноябрь 20

декабрь 21

2003 год

январь 10

февраль 19

март 20

апрель 22

май 2

июнь 20

Всего 204

Если работник проработал в организации период, который меньше расчетного (например, только два месяца), то в такой ситуации учитывается только количество рабочих дней, фактически отработанных работником до момента выплаты.

Как определить сумму выплат за расчетный период

После того как вы определили расчетный период, вам необходимо определить сумму выплат работнику за этот период.

В соответствии со статьей 139 ТК для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в организации, независимо от источников этих выплат.

Конкретный перечень этих выплат установлен в пункте 2 Положения об особенностях исчисления среднего заработка (Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213).

Так, при расчете среднего заработка следует учитывать:

- заработную плату, начисленную работникам по тарифным ставкам, должностным окладам, по сдельным расценкам, в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг);

- заработную плату, выданную в неденежной форме;

- комиссионное вознаграждение;

- гонорар работников редакций газет, журналов, иных средств массовой информации, искусства, состоящих в списочном составе организации;

- разницу в должностных окладах работников, перешедших на нижеоплачиваемую работу (должность);

- надбавки и доплаты (за классность, квалификационный разряд, выслугу лет, совмещение профессий и т.п.);

- компенсационные выплаты, связанные с режимом работы и условиями труда (обусловленные районным регулированием, доплаты за работу во вредных и тяжелых условиях труда, в ночное время, при многосменном режиме, в выходные и праздничные дни и сверхурочно);

- премии и вознаграждения (в том числе годовые и за выслугу лет);

- другие выплаты, предусмотренные системой оплаты труда.

Необходимо особо отметить, что какие-либо денежные средства, выданные работникам не в качестве вознаграждения за труд (дивиденды по акциям, проценты по вкладам, страховые выплаты, материальная помощь, кредиты и другие), при исчислении среднего заработка не учитываются.

Пример.

Работник ЗАО "Актив" А.Н. Сомов с 4 по 8 августа 2003 года был незаконно отстранен работодателем от работы (вынужденный прогул).

Расчетный период для расчета среднего заработка - 12 месяцев до наступления события. В расчетный период включаются август - декабрь 2002 года и январь - июль 2003 года. Предположим, что расчетный период Сомов отработал полностью.

Сомову установлен месячный оклад 3000 руб.

В мае Сомову была начислена премия в размере 1000 руб. Премирование работников предусмотрено положением о премировании, утвержденным в организации.

В июне Сомову была оказана материальная помощь в сумме 25000 руб. на покупку садового домика.

В сумму выплат, учитываемую при оплате дней вынужденного прогула, включаются:

заработная плата за 12 месяцев - 36000 руб. (3000 руб. x 12 мес.);

премия, выплаченная в мае, - 1000 руб.

Общая сумма выплат, учитываемая при оплате вынужденного прогула, составит:

36000 + 1000 = 37000 руб.

Материальную помощь при исчислении среднего заработка учитывать не нужно.

Поскольку статья 139 ТК установила единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (ст. 234 ТК), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (ч. 6 ст. 394 ТК), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (ст. 396 ТК).

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор, немедленно. При вынесении решения о восстановлении на работе указанный орган одновременно принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы.

В силу части 7 статьи 139 ТК исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213.

Оплата труда при вынужденном прогуле

Организации оплачивают только вынужденные прогулы работников. Прогулы по вине работника не оплачиваются.

Вынужденным прогулом считается время, в течение которого работник по вине организации-работодателя не мог выполнять свои трудовые обязанности.

Такая ситуация может быть:

если работник был уволен незаконно;

если организация вовремя не выдала трудовую книжку уволенному работнику.

Если суд или комиссия по трудовым спорам признает увольнение работника незаконным, ему должен быть выплачен средний заработок за все время вынужденного прогула.

Если организация-работодатель не выдала работнику трудовую книжку в день увольнения и это помешало ему устроиться на новую работу, то время с момента увольнения до дня фактической выдачи книжки также считается вынужденным прогулом.

Пример.

Работника ЗАО "Актив" А.Н. Сомова уволили 10 ноября 2003 года.

Сомов посчитал свое увольнение незаконным и обратился в суд. 27 ноября 2003 года суд признал увольнение Сомова незаконным и восстановил его на прежнем месте работы.

Месячный оклад Сомова до увольнения составлял 5000 руб. Вынужденный прогул составил 12 рабочих дней.

В расчетный период для определения среднего заработка включаются 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения, то есть ноябрь - декабрь 2002 года и январь - октябрь 2003 года.

Предположим, что этот период Сомов отработал полностью.

Согласно производственному календарю, общее количество рабочих дней в расчетном периоде составляет 250 дней.

Сумма выплат Сомову за расчетный период составит: 5000 руб. x 12 мес. = 60000 руб.

Сумма выплаты Сомову за вынужденный прогул составит: 60000 руб.: 250 дн. x 12 дн. = 2880 руб.

Оплата труда при простое

Простоем считается время, в течение которого работник находился на работе, но не участвовал в процессе производства.

Простой может произойти:

- по вине работника (например, если действия работника вызвали поломку станка);

- по вине организации-работодателя (например, из-за несвоевременной доставки материалов в цех);

- по иным причинам, не зависящим от работодателя и работника (например, вследствие чрезвычайных обстоятельств).

Время простоя по вине работника не оплачивается.

Время простоя по вине организации-работодателя оплачивается в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника.

Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не ниже 2/3 часовой (дневной) ставки или месячного оклада работника.

Время простоя оплачивается только в том случае, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя.

На время простоя работникам по их просьбе может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы. Предоставлять такой отпуск принудительно запрещается.

Оформление простоя

После получения от работника письменного предупреждения о начале простоя руководитель подразделения (бригадир, начальник цеха и т.д.) должен написать соответствующую служебную записку администрации.

Служебная записка составляется так:

Генеральному директору

ОАО "Стальпрокат" А.Н. Иванову

от начальника сборочного цеха С.С. Петрова

Служебная записка

Довожу до вашего сведения, что с 19 ноября 2002 года в сборочном цехе возник простой в связи с отключением электроэнергии.

19 ноября 2002 года Петров

На основании служебной записки руководитель организации должен издать приказ, в котором указываются:

- время начала и продолжительность простоя;

- причины простоя;

- размер оплаты времени простоя.

Такой приказ, например, может выглядеть так:

ОАО "Стальпрокат"

Приказ

от 19 ноября 2002 года N 22/НР

В связи с простоем, возникшим из-за отключения электроэнергии по вине электроснабжающей организации, приказываю:

1. Бухгалтеру О.С. Мазаевой с 19 по 30 ноября 2002 года начислять оплату труда работникам сборочного цеха в размере 2/3 их часовой (дневной) ставки.

2. Начальнику сборочного цеха С.С. Петрову довести текст настоящего приказа до сведения всех работников цеха.

Генеральный директор

Иванов /А.Н. Иванов/

Время простоя оплачивается на основании данных табеля учета использования рабочего времени (форма N Т-12 или Т-13). В табеле указываются часы и дни простоя.

Простой, который произошел в течение одной смены, оформляется листком учета простоев.

Расчет заработной платы при простое по вине работодателя.

Расчет заработной платы при простое по вине организации-работодателя оплачивается в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника.

При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособие по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с применением соответствующей индексации.

Индексация заработной платы должна применяться и в случае задержки исполнения решения суда о взыскании заработной платы.

Индексация заработной платы в случае задержки ее выплаты может быть предусмотрена в коллективном договоре. Согласно статье 134 ТК, в коллективном договоре определяется, в частности, механизм распределения оплаты труда исходя из роста цен и уровня инфляции. Что касается пени за просрочку выплаты заработной платы, то она может быть взыскана на основании статьи 236 ТК.

Перечень случаев, когда работодатель незаконно лишил работника возможности трудиться, не является исчерпывающим и может быть дополнен федеральным законом или коллективным договором. Например, к их числу можно отнести случаи признания незаконным отказа в приеме на работу. Гарантии граждан при приеме их на работу установлены в статье 64 ТК. Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

В ТК закреплена обязанность работодателя письменно сообщить работнику о причинах отказа в заключении трудового договора, хотя сами сроки дачи такого сообщения не установлены. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

Суд, признав незаконным отказ в приеме на работу, выносит решение, обязывающее работодателя заключить с истцом трудовой договор. Такой договор должен быть заключен с лицом, приглашенным на работу в порядке перевода из другой организации, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не было предусмотрено иное), с другими лицами - со дня обращения к работодателю по поводу поступления на работу.

Другой комментарий к Ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации

1. В рамках трудового законодательства ТК РФ существенно расширил перечень случаев противоправного поведения работодателя, в результате которых он может быть привлечен к материальной ответственности. Глава 38 ТК РФ предусматривает четыре направления привлечения работодателя к такой ответственности:

- возмещение работнику материального ущерба, причиненного в результате незаконного лишения его возможности трудиться (в свою очередь, предусматривает три варианта (см. комментарий к настоящей статье));

- материальная ответственность за ущерб, причиненный имуществу работника (см. ст. 235 ТК РФ и комментарий к ней);

- материальная ответственность за задержку выплаты заработной платы (см. ст. 236 ТК РФ и комментарий к ней);

- возмещение морального вреда, причиненного работнику (см. ст. 237 ТК РФ и комментарий к ней).

2. Статья 234 ТК РФ предусматривает условия, при которых работнику возмещается материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться.

Главным критерием, позволяющим определить наличие возможности привлечения работодателя к материальной ответственности во всех случаях, предусмотренных данной статьей, является незаконность действий работодателя по отношению ко второй стороне трудового договора, в результате чего работник был лишен возможности трудиться.

Это означает, что, производя те или иные действия по отношению к работнику, работодатель нарушил порядок, установленный в законодательстве. В качестве санкции за такое нарушение он обязан возместить работнику не полученный им заработок.

Трудовой кодекс называет в качестве таких неправомерных действий незаконное отстранение от работы (см. ст. 76 ТК РФ и комментарий к ней); незаконное увольнение (см. статьи гл. 13 ТК РФ и комментарий к ним); незаконный перевод на другую работу (см. ст. ст. 72 - 74 ТК РФ и комментарий к ним); отказ от исполнения или несвоевременное исполнение решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе (см. ст. ст. 373, 396 ТК РФ и комментарий к ним); задержку выдачи трудовой книжки (см. ст. 62 ТК РФ и комментарий к ней); внесение в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника (см. ст. ст. 66, 84.1 ТК РФ и комментарий к ним); другие случаи, предусмотренные федеральными законами и коллективным договором. Особое внимание следует уделять вопросам соблюдения процедуры указанных выше юридических действий со стороны работодателя.

3. Работодатель может возместить причиненный ущерб добровольно. В противном случае решение о возмещении ущерба принимает орган, рассматривающий трудовой спор.

4. Материальный ущерб возмещается работнику в размере средней заработной платы за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы (см. ст. 394 ТК РФ и комментарий к ней). Исчисление средней заработной платы во всех случаях производится в порядке, установленном ст. 139 ТК РФ.

5. Исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с применением соответствующей индексации.

6. При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которые он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула (ч. 4 п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

7. Статья 234 ТК РФ применяется также в случаях незаконного отказа гражданину в приеме на работу, если работодатель обязан принять его на работу и заключить с ним трудовой договор. Например, работник приглашен работодателем на работу в порядке перевода из другой организации, но впоследствии работодатель отказывается заключить трудовой договор, в связи с чем у работника возникает вынужденный прогул.

Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с истцом трудовой договор. Такой договор должен быть заключен:

- с лицом, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя, - с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не предусмотрено иное);

- с другими лицами - со дня обращения к работодателю по поводу поступления на работу.

8. Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, его оплата производится применительно к правилам, установленным для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы.